青岛计算机软件知识产权纠纷代理人 商标权 服务值得信赖

尚未获得注册的商标的许可使用合同是否有效
*认为，法律法规对许可他人使用尚未获得注册的商标未作禁止性规定，商标许可合同当事人对商标应该获得注册亦未有特别约定，一方以许可使用的商标未获得注册构成欺诈为由主张许可合同无效的，不予支持。

商标法*四十一条款规定的“其他不正当手段”的认定
　　*指出，商标法*四十一条款规定的“以其他不正当手段取得注册”，是指以欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段取得注册；民事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，其申请注册商标行为应具有合理性或正当性。

是否损害商标的识别功能是判断商标侵权的关键
裁判要旨
商标主要的功能是指示商品或者服务的来源，以区分不同生产者的商品或服务。商标法规定的商标性使用，也指的是该使用行为发挥的是商标的区分识别功能。妨碍商标识别功能发挥的使用行为，通常构成商标侵权。反之，不构成侵权。

侵害商业秘密案件计算损害赔偿额的方法
1）以商业秘密人因侵权行为遭受的损失为依据确定赔偿额。这种损害赔偿方法，实际上是民法中损害填平原则的具体应用。关于侵害商业秘密而造成的损失认定，要注意商业秘密本身的特性和价值。因为商业秘密具有因秘密性而使人获取经济利益和保持竞争优势的特点，故商业秘密的价值更多的是体现在其秘密性上。因此，侵害商业秘密给人造成的损失不仅直接反映在因侵权而受到产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密公开后，其本身价值的减损。因此，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、成熟程度、实施该项商业秘密的收益、可得利益、利用周期、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。
2）以侵权人因侵权行为获得的利润为依据确定赔偿额。侵权人的获利，可以表现为很多种形式，例如，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者*进行评估。
3）参照商业秘密使用许可的合理使用费的1～3倍合理确定赔偿数额。参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系（如许可人是否是被许可人的法定代表人、亲属，或许可费是否系许可人投入被许可人的注册资本）、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费用可酌情降低或不予采用，而直接适用法定赔偿。

侵权获利
侵权获利本质上是被告基于其侵害行为而获取的不当得利，将该不当得利归于人的基础在于被告利用了其不当获取的商业秘密，由此获得的利润没有正当性，因此即使原告自身并未利用其商业秘密或者被告侵权获利**出原告实际损失，这部分侵权获利仍应归于人。从**实践看，证明实际损失难度较高，以侵权获利来确定赔偿数额相对*，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率。如果被告是上市公司，则相关数据往往在公司公告中直接体现，上市公司的公告具有较强的法律效力，在民事诉讼中可以作为其自认的依据。商业秘密侵权案件中企业行为比例很高，企业因管理之需要，会留下大量的书证，如账簿、仓库台账、存根、缴税凭证等，这些资料为统计企业侵权获利数额奠定了坚实基础。人还可以积极主动运用各种合法手段，如息调查、侵权现场调查、公证*乃至证据保全的方式获*据。简而言之，法律只是规定了赔偿数额的计算方法，但并未限制证据形式，如何去证明实际损失或侵权获利，有待于人根据实际情况做出自己的判断，终的目的则是要构建完整的有说服力的证据链。值得强调的是，原告能够提供的通常是被告企业获利总额之证据，而要证明侵权获利必须要有涉案商业秘密在企业经营获利中贡献率的相应证据。因利润有各种来源因素，一般难以认定被告经营所获利润皆归因于系争商业秘密，贡献率证据可以通过行业协会证明、*研究报告、*证言等形式提供，并终由*依法确定一个合理的比例。


**宣告无效后，有无溯及力？
答：宣告**权无效的决定，对在宣告**权无效前*作出并已执行的**侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的**侵权纠纷处理决定，以及已经履行的**实施许可合同和**权转让合同，不具有追溯力。但是因**权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
不返还**侵权赔偿金、**使用费、**权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。